中國式行政立法的合規(guī)機制：《公平競爭審查條例》解讀

《公平競爭審查條例》（以下簡稱《條例》）系2021年《公平競爭審查制度實施細則》（以下簡稱《細則》）的上位法規(guī)范立法，但更多則是一種升級。這一立法在中國式現(xiàn)代化的道路探索上具有開辟性的意義。在法學(xué)理論上，在繼《優(yōu)化營商環(huán)境條例》之后，這一條例體現(xiàn)了基于高標準市場經(jīng)濟下的行政控權(quán)機制的強化和落實；在現(xiàn)實實踐之中，這一條例對當下的經(jīng)濟發(fā)展中的統(tǒng)一大市場目標有著直接的推動和保障。類比一下近年來不斷強化的公司合規(guī)，這一條例可以被定位為行政機關(guān)在優(yōu)化營商環(huán)境和統(tǒng)一大市場目標之下的“合規(guī)”機制。

2016年，《國務(wù)院關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》正式建立了我國的公平競爭審查制度。2022年，反壟斷法將“公平競爭審查制度”正式寫入其中，實際上是將公平競爭審查制度置于同反壟斷制度平行的地位。二者共同構(gòu)成了對行政壟斷行為的規(guī)制，前者針對的是一般規(guī)范性文件，后者針對的是具體行政行為。

盡管歷史上在世界各國并非偶然，行政和地方性壟斷在目前的語境中，被視為是我國反壟斷法的重要目標。公平競爭審查是規(guī)范和約束行政行為的重要工具，也是實現(xiàn)競爭政策基礎(chǔ)地位的重要抓手。公平競爭審查制度的入法，體現(xiàn)了我們國家對遏制濫用行政權(quán)力行為的重視。反壟斷法僅對公平競爭審查制度予以原則性確認。此次國務(wù)院出臺的《條例》在總結(jié)近年來審查實踐和試點探索的基礎(chǔ)上，完善了具體的制度內(nèi)容，進一步落實了公平競爭審查的審查標準、審查機制以及監(jiān)督保障等。這構(gòu)成了中國模式的競爭法乃至經(jīng)濟法的核心特色和奠基性制度之一。

一、積極目標、銜接和定位

《條例》此次最為重要的升級，是在第一條中明確確立的公平競爭審查目標。對照一下《細則》的表述即可看出，《細則》中的表述為“全面落實公平競爭審查制度，健全公平競爭審查機制”，而具體的標準描述在其第二條，“評估對市場競爭的影響，防止排除、限制市場競爭”。而在《條例》之中，則明確為“規(guī)范公平競爭審查工作，促進市場公平競爭，優(yōu)化營商環(huán)境，建設(shè)全國統(tǒng)一大市場”，尤其值得注意的是，第三條第二款中更進一步具體化了目標，“保障各類經(jīng)營者依法平等使用生產(chǎn)要素、公平參與市場競爭”。這些表述和之前的《細則》相比，實質(zhì)性地界定了公平競爭審查制度的積極目標。

首先，公平競爭審查制度所針對的各項禁止、審查和評估的行為，學(xué)理上稱為“一般性調(diào)整”，系第二條所界定的“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件以及具體政策措施（以下統(tǒng)稱政策措施）”，本質(zhì)上屬于以書面文件方式作出的行政性決定。公平競爭審查制度要求的是，在作出這樣的行政性決定的時候，其目標落實在“建設(shè)全國統(tǒng)一大市場”，而“全國統(tǒng)一大市場”則是在黨的二十大報告中明確提出的目標。如果說，之前的《細則》更多是再次表述和落實了之前黨的十九屆四中全會和“十四五”規(guī)劃所提出的“強化競爭政策基礎(chǔ)地位”，那么此次《條例》所明確提出的這一積極目標，有了更為明確的指向和目標。顯然，防止地方、行業(yè)上的行政政策制定時，僅僅只考慮本地區(qū)、本部門的視角，主體和局部利益，必然要受到公平競爭審查機制的制約。從某種角度而言，之前的中國經(jīng)濟改革的條塊分割和“放權(quán)讓利”的權(quán)力配置下放聯(lián)系在一起，而“統(tǒng)一大市場”的構(gòu)建則在更高的層面為統(tǒng)一市場提供了法理依據(jù)。

再次，這次明確提出的公平競爭也具有了更為明確的標準，“各類經(jīng)營者依法平等使用生產(chǎn)要素、公平參與市場競爭”。這是在2016年11月4日的《中共中央 國務(wù)院關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護制度依法保護產(chǎn)權(quán)的意見》首先明確界定的，其全部表述如下：“堅持權(quán)利平等、機會平等、規(guī)則平等，廢除對非公有制經(jīng)濟各種形式的不合理規(guī)定，消除各種隱性壁壘，保證各種所有制經(jīng)濟依法平等使用生產(chǎn)要素、公開公平公正參與市場競爭、同等受到法律保護、共同履行社會責(zé)任”。這是在立法之中第一次將上述政策表述明確表達為法律，而其明確表達的文字，體現(xiàn)了中國式現(xiàn)代化中的公平競爭審查標準。

第三，《條例》第七條明確規(guī)定了“縣級以上人民政府將公平競爭審查工作情況納入法治政府建設(shè)、優(yōu)化營商環(huán)境等考核評價內(nèi)容”，上述界定也明確了公平競爭審查制度所對應(yīng)的上層法律制度。盡管公平競爭審查制度最早的立法表述在反壟斷法第五條中，但實際上其法律定位系與反壟斷法相平行的制度?！稐l例》明確了將其作為“法治政府建設(shè)”“優(yōu)化營商環(huán)境”的組成部分，因此明確了其“種屬”關(guān)系。在《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第二十一條中的表述應(yīng)當被看成是對整個廣義的公平競爭制度的組成表述，即“政府有關(guān)部門應(yīng)當加大反壟斷和反不正當競爭執(zhí)法力度，有效預(yù)防和制止市場經(jīng)濟活動中的壟斷行為、不正當競爭行為以及濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的行為，營造公平競爭的市場環(huán)境”。

《優(yōu)化營商環(huán)境條例》的出臺、反壟斷法的修訂以及《條例》的出臺，改變了2004年以來以行政許可法作為全部控權(quán)機制的行政行為模式，不是將經(jīng)濟法中的市場與政府關(guān)系放在行政行為之下，而是將行政行為放在公平競爭，統(tǒng)一大市場，“權(quán)利平等、機會平等、規(guī)則平等”的實質(zhì)性經(jīng)濟公平的價值目標下加以審查。這既是對實質(zhì)正義標準的重申和主張，也是對社會主義市場經(jīng)濟和中國式現(xiàn)代化道路的一種更加深刻、確切的認識，并且落實到了法律制度之上。

因此，從某種角度而言，相對于聯(lián)邦制國家，比如美國憲法第八條的“州際商務(wù)”的經(jīng)濟管轄條款，公平競爭審查制度作為法治政府、優(yōu)化營商環(huán)境下的必然組成部分，對統(tǒng)一大市場的追求和對條塊分割的反對，則是中國式單一國家的“經(jīng)濟憲法”條款的具體化。

二、審查全面、問責(zé)有制

反壟斷法僅對公平競爭審查制度予以原則性確認。此次國務(wù)院出臺的《條例》在總結(jié)近年來審查實踐和試點探索的基礎(chǔ)上，完善了具體的制度內(nèi)容，進一步落實了公平競爭審查的審查標準、審查機制以及監(jiān)督保障等，強化了“長牙帶刺”的行政控權(quán)制度。

第一個顯著的升級和“亮點”，是擴展了公平競爭審查的適用范圍。之前的《細則》第二條規(guī)定的適用范圍是“規(guī)章、規(guī)范性文件、其他政策性文件以及‘一事一議'形式的具體政策措施（以下統(tǒng)稱政策措施）”，其所針對的是規(guī)章之下的政策措施，不包括行政法規(guī)和地方性法規(guī)，因此，按照立法法所確立的層級，公平競爭審查僅及于中央部委和地方人大之下的機關(guān)。而《條例》第二條則明確“起草涉及經(jīng)營者經(jīng)濟活動的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件以及具體政策措施（以下統(tǒng)稱政策措施），行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織（以下統(tǒng)稱起草單位）應(yīng)當依照本條例規(guī)定開展公平競爭審查”，這就對全部的政策措施進行了全面覆蓋。當然，這一適用范圍和《優(yōu)化營商環(huán)境條例》的子制度的定位是聯(lián)系在一起的，但將其明確規(guī)定為法律表述，是建設(shè)統(tǒng)一大市場、平等保護和公平競爭的實質(zhì)價值適用于統(tǒng)一的法治體系的內(nèi)在要求。

第二個顯著的升級在于專業(yè)化的職權(quán)配置。之前的《細則》第四條規(guī)定了聯(lián)席會議制度：市場監(jiān)管總局、發(fā)展改革委、財政部、商務(wù)部會同有關(guān)部門，建立健全公平競爭審查工作部際聯(lián)席會議制度，統(tǒng)籌協(xié)調(diào)和監(jiān)督指導(dǎo)全國公平競爭審查工作?！稐l例》第六條規(guī)定，“國務(wù)院市場監(jiān)督管理部門負責(zé)指導(dǎo)實施公平競爭審查制度，督促有關(guān)部門和地方開展公平競爭審查工作”。該條明確了公平競爭審查制度的牽頭主體為國務(wù)院市場監(jiān)管部門（即目前的市場監(jiān)管總局），確立了國務(wù)院市場監(jiān)管部門在負責(zé)指導(dǎo)實施公平競爭審查制度中的主導(dǎo)地位。聯(lián)席會議制度的多部門協(xié)作只是一種過渡性安排，明確市場監(jiān)管部門在公平競爭審查制度中的指導(dǎo)地位，有助于問責(zé)機制的實現(xiàn)，更是和公平競爭制度相配套的反壟斷法和反不正當競爭法的整體競爭法實施機制相統(tǒng)一。

第三個升級體現(xiàn)在問責(zé)機制上。《條例》第四章更為具體地規(guī)定了審查抽查、舉報處理、督查約談以及處分等監(jiān)督管理機制，完善了公平競爭審查考核制度，明確界定了舉報制度、公開受理、主動抽查、督查約談和處分制度，從而使公平競爭審查機制具備了法律救濟和問責(zé)機制。

三、自律和他律相結(jié)合的合規(guī)機制

無論是行政機關(guān)，還是事實上與經(jīng)營主體、經(jīng)營活動和市場競爭相關(guān)的監(jiān)管部門，所涉及到的具體行為可謂千差萬別，同時，產(chǎn)業(yè)、地區(qū)的政策設(shè)定存在著多目標的情形。公平競爭審查制度的確立，要求在多目標的政策制定和出臺之前，應(yīng)當履行基于公平競爭目標的審查，《條例》采用了在以往的“合法性審查”之外施加了特定的價值目標的自律與他律相結(jié)合的機制。這類似于公司合規(guī)制度的模式，也是一種中國式道路的具體體現(xiàn)。

《條例》第三章的審查機制，規(guī)定由政策制定機關(guān)在起草階段開展公平競爭審查，在行政機關(guān)/監(jiān)管部門的政策制定和實施的合法性審查之外，還需要進行公平競爭審查，將統(tǒng)一大市場，“權(quán)利平等、機會平等、規(guī)則平等”等實質(zhì)性價值作為一個考量因素納入制定過程。政策制定機關(guān)作為政策制定者，對政策措施的擬定情況和信息存在先天優(yōu)勢。自我審查模式能夠提高立法效率，保障市場競爭秩序?！稐l例》還鼓勵有條件的地區(qū)探索建立跨區(qū)域、跨部門的公平競爭審查工作機制，完善了公平競爭審查第三方評估和公開征求意見等工作機制，有助于提高審查質(zhì)量。

雖然自我審查模式能夠發(fā)揮政策制定機關(guān)在政策措施的擬定情況和信息方面存在的先天優(yōu)勢，但該模式也存在著動機悖論問題，即政策制定機關(guān)在主觀上沒有動力自我糾錯。因此就需要建立一系列的外部監(jiān)督約束機制來監(jiān)督和促使政策制定機關(guān)認真履行審查職責(zé)，確保公平競爭審查制度的有效實施。因此，事前的自律和事后的他律的結(jié)合，體現(xiàn)了目前的公平競爭審查制度的特色和定位。

《條例》所明確的制度規(guī)則，屬于經(jīng)濟法上的重大和基礎(chǔ)性的制度進步，表達了中國式現(xiàn)代化道路的堅定決心。這種制度設(shè)計，也帶有典型的中國特色。不積跬步無以至千里，如果能夠積累經(jīng)驗，持續(xù)實施，對我國所追求的統(tǒng)一大市場、平等保護和公平競爭的目標，必將是有力的實現(xiàn)機制。