發(fā)揮“及時調(diào)整”的指導(dǎo)功能推動存量公司的順利過渡

2024年7月1日前，我國在公司注冊資本上采用較寬松的規(guī)范立場。2013年公司法取消了公司注冊資本最低限額，創(chuàng)設(shè)了有限責任公司注冊資本的認繳制。2024年7月1日施行的公司法（下稱新公司法）延續(xù)了不設(shè)注冊資本最低限額的做法，但在公司注冊資本認繳和實繳上采用了新的規(guī)范立場。其中，針對有限責任公司，新公司法規(guī)定投資者在“5年內(nèi)實繳”模式，針對股份有限公司，采用“全面實繳制”模式，從而形成了新舊公司法下的重要區(qū)別。部分公司是按照原認繳制設(shè)立的存量公司，其中有的公司注冊資本巨大，有的公司章程規(guī)定的實繳期限過長，但未實繳。針對于此，在新公司法施行后，如何看待存量公司中的認繳而未實繳的出資？如何看待存量公司章程規(guī)定的過長實繳期限？存量公司應(yīng)否遵循與新設(shè)公司相同或相似的資本規(guī)則，遂成為學術(shù)界和實務(wù)界高度關(guān)注的話題。

一、存量公司注冊資本的特別規(guī)范

新公司法第266條第2款規(guī)定，“本法施行前已登記設(shè)立的公司，出資期限超過本法規(guī)定的期限的，除法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院另有規(guī)定外，應(yīng)當逐步調(diào)整至本法規(guī)定的期限以內(nèi)；對于出資期限、出資額明顯異常的，公司登記機關(guān)可以依法要求其及時調(diào)整。具體實施辦法由國務(wù)院規(guī)定”。針對該條款，有學者認為其與法律溯及力理論存在沖突。按照其意見，存量公司系按照公司設(shè)立時有效的公司法所設(shè)立的，存量公司的存續(xù)也是合法的，按照法律無溯及力的理論，不能要求存量公司遵守新公司法關(guān)于新設(shè)公司注冊資本及投資者繳納出資的規(guī)定，否則，會導(dǎo)致存量公司投資者投資目的的落空。

行為人應(yīng)當遵守行為時法律，這是一般法律準則；新法不適用于頒布前的行為，這是新法無溯及力原理的核心。然而，新法無溯及力是一項普遍適用于一般場景的一般規(guī)則，但當某事物、事項或行為具有足夠的特殊性時，立法者不會單純受到無溯及力原理的約束，而應(yīng)按事物的特別屬性設(shè)置差異化規(guī)則，執(zhí)法者應(yīng)當基于事物的特殊性質(zhì)而解釋法律，如此，才能符合“相類似案件，應(yīng)為相同之處理”的法理。簡言之，新法無溯及力是一般法理，但允許存在例外情形。事實上，立法者每次修改法律時，總會出現(xiàn)新舊法在若干事項上的差異，也要面臨新舊法律的銜接問題，難免會謹慎地突破“新法無溯及力”的一般法理，以平衡新舊法下的社會關(guān)系。具體而言，如果完全排除存量公司適用新公司法，必然出現(xiàn)“新設(shè)公司”和“存量公司”大量并存的局面。因此，針對存量公司，設(shè)置特殊的規(guī)范，在法理上是成立的。

為落實新公司法關(guān)于“具體實施辦法由國務(wù)院規(guī)定”的授權(quán)，《國務(wù)院關(guān)于實施〈中華人民共和國公司法〉注冊資本登記管理制度的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）發(fā)布，《規(guī)定》第3條明確規(guī)定，“公司出資期限、注冊資本明顯異常的，公司登記機關(guān)可以結(jié)合公司的經(jīng)營范圍、經(jīng)營狀況及股東的出資能力、主營項目、資產(chǎn)規(guī)模等進行研判，認定違背真實性、合理性原則的，可以依法要求其及時糾正”。與此同時，《規(guī)定》第6條進一步規(guī)定，“公司未按照本規(guī)定調(diào)整出資期限、注冊資本的，由公司登記機關(guān)責令改正。逾期未改正的，由公司登記機關(guān)在國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)作出特別標注并向社會公示”。由此，針對“出資期限、注冊資本明顯異常”的存量公司，公司登記機關(guān)作出研判并“要求其及時糾正”，就成為我國規(guī)范存量公司注冊資本的重要措施。

存量公司調(diào)整注冊資本及出資期限，分為公司主動調(diào)整和公司登記機關(guān)研判后要求公司“及時調(diào)整”兩種方式。按照《規(guī)定》第2條，存量公司出資期限過長的，應(yīng)當按照“3年+5年”模式主動作出調(diào)整，即在2024年7月1日后的3年內(nèi)，將投資者的出資期限調(diào)整為5年以內(nèi)。如果公司不主動調(diào)整該明顯異常的出資期限，公司登記機關(guān)可以在研判后決定是否要求公司予以調(diào)整。新公司法第266條采用了“公司登記機關(guān)可以依法要求其及時調(diào)整”的表述，但需要指出，“要求其及時調(diào)整”不是行政處罰，在強度上弱于“責令改正”；“可以依法要求”，說明公司登記機關(guān)在要求其及時調(diào)整中擁有較大的自由裁量權(quán)。據(jù)此，公司登記機關(guān)研判后提出的調(diào)整要求是一種特殊的柔性措施。

二、存量公司出資異常的制度成因

在規(guī)范“出資期限、注冊資本明顯異常”的存量公司中，我國采用“柔性措施”與存量公司的數(shù)量較多有關(guān)，也與我國公司制度發(fā)展過程和政策導(dǎo)向有關(guān)。首先，2013年公司法取消了公司注冊資本最低限額的規(guī)定，并在有限責任公司中采用了“認繳制+無限期實繳”的模式。所謂“認繳”，即指投資者在設(shè)立公司時承諾未來繳納出資但尚未實際繳納出資，所謂“無限期實繳”，則指投資者只需在公司章程規(guī)定的期限內(nèi)實際繳納，公司章程則可能規(guī)定過長的實繳期限。按照這種模式，投資者在設(shè)立公司時，可以為公司設(shè)置巨額的注冊資本，也可以同時設(shè)置極長的實繳出資期限。由于設(shè)立“出資期限、出資額明顯異常”的公司是符合當時規(guī)定的，有意見認為，此類存量給公司在規(guī)則上具有合法性基礎(chǔ)，因而不應(yīng)將其歸入不法之列。

其次，我國2016年廢除了公司登記中收取登記費的規(guī)則，這為設(shè)立“出資期限、出資額明顯異常”的公司提供了現(xiàn)實條件。我國1994年《公司登記管理條例》規(guī)定，投資者或公司在辦理公司設(shè)立、變更、注銷時，應(yīng)當按照注冊資本的一定比例繳納登記費。及至2014年《公司登記管理條例》施行后，公司登記費介于注冊資本的0.08%-0.04%之間，這意味著，公司設(shè)定的注冊資本越多，應(yīng)當繳納的登記費越高，投資者也因此主動限制數(shù)額過高的注冊資本。隨后，我國于2016年修訂《公司登記管理條例》，并為優(yōu)化營商環(huán)境和鼓勵投資，直接刪除了繳納登記費的規(guī)定，這為設(shè)置數(shù)額較高的注冊資本提供了現(xiàn)實可能。

最后，按照公司法和公司登記管理制度的規(guī)定，注冊資本是公司營業(yè)執(zhí)照的法定必要記載事項，但營業(yè)執(zhí)照顯示的注冊資本，是投資者認繳而未必是實繳出資額，是公司已經(jīng)獲得或者未來有權(quán)獲得的出資額，而不直接顯示公司實收資本。至于公司未來能否獲得投資者認繳的出資，在實踐中處于不確定狀態(tài)。如果要求營業(yè)執(zhí)照記載投資者的實繳出資，則涉及公司登記機關(guān)應(yīng)否查驗投資者實繳出資真實性的問題。

應(yīng)當看到，采用認繳制、廢除登記費和簡化登記事項，提高了設(shè)立公司的自由度和便利度，但也蘊含諸多風險。例如，公司在進行大額交易或投資時，為了避免實有資金捉襟見肘，可能向股東催繳出資，但可能面對股東提出的“期限利益”抗辯；若公司向他人融入資金，則會加重公司的債務(wù)負擔和運行風險。營業(yè)執(zhí)照顯示了大額注冊資本，雖然滿足了投資者設(shè)立“大公司”的心理，但盲目大意的股東則要承受“加速到期”的法律風險。公司相對人容易誤信營業(yè)執(zhí)照記載的注冊資本，甚至將其視為實繳出資，從而落入信任險境。正因如此，如何妥當處理存量公司“出資期限、出資額明顯異常”的問題，就成為新公司法實施中亟待解決的重要問題。

三、三種調(diào)整工具的對比分析

在解決存量公司“出資期限、出資額明顯異常”的問題時，應(yīng)當尊重交易安全的法律價值，并可以在法律上設(shè)置多種措施。一是恢復(fù)登記費制度，二是調(diào)整營業(yè)執(zhí)照記載事項的規(guī)定，三是創(chuàng)設(shè)帶有行政指導(dǎo)屬性的機制。

收取公司登記費，在理論上是合理的。一方面，收費公司登記費，與域外通行做法一致，區(qū)別主要在于如何確定登記費的收取環(huán)節(jié)和標準。通過此等“價格約束機制”，可以適當約束投資者設(shè)立“出資額明顯異常”公司的盲目和沖動，對盲目的投資者和公司形成價格約束。另一方面，收取登記費合乎于法理。應(yīng)當指出，公司登記機關(guān)即使不向投資者或公司收取登記費，但在辦理公司登記時必然發(fā)生登記成本。投資者或申請人不繳納登記費，這意味著登記中的各項成本將轉(zhuǎn)移給國家或地方財政負擔，然而，財政承擔投資者設(shè)立公司的成本，這在原理上難以自洽。需要指出的是，我國自啟動優(yōu)化營商環(huán)境改革措施以來，即廢除原來的公司登記費，投資者也已享受到廢除登記費的利益，在此背景下，恢復(fù)登記費的社會觀感未必很好。同時，存量公司是已設(shè)立的公司，即使恢復(fù)收取登記費，也未必能夠督促存量公司調(diào)整注冊資本。因此，恢復(fù)收取登記費是一個有待論證的重大問題。

調(diào)整營業(yè)執(zhí)照的記載事項，是一個可選擇乃至可以并存的方案。我國未要求營業(yè)執(zhí)照記載投資者或股東的實繳出資，但2014年《企業(yè)信息公示暫行條例》第10條第1款第（一）項規(guī)定，企業(yè)應(yīng)當在法定期限內(nèi)公示“有限責任公司股東或者股份有限公司發(fā)起人認繳和實繳的出資額、出資時間、出資方式等信息”。新公司法第40條第1款也規(guī)定，“公司應(yīng)當按照規(guī)定通過國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)公示下列事項：（一）有限責任公司股東認繳和實繳的出資額、出資方式和出資日期，股份有限公司發(fā)起人認購的股份數(shù)；……”。由于新公司法已要求公司將實繳出資情況載入“國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)”，因此，結(jié)合營業(yè)執(zhí)照和公示信息，可以完整反映公司注冊資本和實繳資本之間的對應(yīng)關(guān)系，可以對公司、股東和債權(quán)人發(fā)生提示功能。新公司法及《規(guī)定》創(chuàng)設(shè)了“及時調(diào)整”的特殊機制，是一種帶有行政指導(dǎo)屬性的督促機制。具體而言，它是公司登記機關(guān)在職權(quán)范圍內(nèi)，為實現(xiàn)所期待的行政狀態(tài)，采用建議、勸告等非強制措施，要求公司或投資者作為或不作為的措施。這種措施或指導(dǎo)在法律上雖不具有強制約束力，在事實上卻會產(chǎn)生很好的效果。督促同樣說明這種機制是借助軟性制度安排而非行政處罰等，促使公司合乎監(jiān)管目標。

四、要求公司“及時調(diào)整”機制的落地

通過行政指導(dǎo)，多數(shù)存量公司可以走向合規(guī)之路。但公司登記機關(guān)在該機制實施中擁有較大的自由裁量權(quán)，為了避免對存量公司造成重大不便，公司登記機關(guān)需要在“研判”“條件”和“特別標注”上謹慎行事。

首先，公司登記機關(guān)作出研判。“研判”是極少出現(xiàn)在我國法律中的詞語，它表明公司登記機關(guān)在形成調(diào)整意見時，需要聽取各方意見，并根據(jù)具體情況審慎作出妥當判斷，而不宜以單一事實作為公司登記機關(guān)作出決定的依據(jù)。這種“研判”代表了公司登記機關(guān)的整體意見，不同于個別執(zhí)法人員的判斷。公司登記機關(guān)研判，既要符合法定條件和程序，也要符合案件的具體情況，最終的整體結(jié)果將成為啟動后續(xù)程序的前提和基礎(chǔ)。

其次，公司登記機關(guān)如何研判？關(guān)于出資期限、出資額是否明顯異常的問題，主要是一個事實判斷問題。《規(guī)定》原征求意見稿曾設(shè)定了兩大類標準，一是出資期限是否超過30年，二是注冊資本是否超過10億。《規(guī)定》雖然刪除了對出資期限和出資數(shù)額的技術(shù)標準，但為了提高法律規(guī)范的明確度，未來仍需要由公司登記機關(guān)制定細則并作出具體規(guī)定，以適合不同公司的不同情況，并便于公司登記機關(guān)人員的執(zhí)法活動，提高行政執(zhí)法的確定性。

最后，“特別標注”的督促功能。在公司沒有主動調(diào)整或者忽視登記機關(guān)提出的糾正意見時，究竟采用行政處罰予以處理，還是采用相對柔和的處理機制？《規(guī)定》第7條規(guī)定“出資期限、注冊資本不符合本規(guī)定且無法調(diào)整的，公司登記機關(guān)對其另冊管理，在國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)作出特別標注并向社會公示”，這是一種創(chuàng)新的規(guī)范模式。其中，所稱“另冊管理”，是一種管理方式，而非否定存量公司的合法性；所謂“特別標注”，系揭示該類存量公司的特殊性，并非行政處罰措施；所謂“向社會公示”，是向公眾或相對人作出的提示，以提升交易的安全性。由于國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)是一個官方的信息公示系統(tǒng)，相對人可以便捷獲得公司實收資本的信息，從而作出合理的商業(yè)決策。

要求公司及時調(diào)整注冊資本是新公司法及《規(guī)定》創(chuàng)設(shè)的一項嶄新的制度安排，難免存在認識分歧或?qū)嵺`問題，公司登記機關(guān)通過及時總結(jié)經(jīng)驗，完善具體規(guī)則，有效回應(yīng)社會需求，可以實現(xiàn)存量公司的順利過渡。 （中國人民大學法學教授 葉林）