【案例探討】A公司未經批準擅自從事認證活動案

一、案情介紹

二〇〇九年十二月十四日，乙區(qū)質監(jiān)局接甲市質監(jiān)局交辦的舉報稱，位于甲市乙區(qū)的A公司因注冊資金不到位，已被中國國家認證認可監(jiān)督管理委員會（以下簡稱國家認監(jiān)委）自二〇〇九年九月二日起注銷了認證機構批準書，但該公司仍在開展認證業(yè)務。乙區(qū)局接舉報后，執(zhí)法人員對該公司辦公場所進行執(zhí)法檢查，現(xiàn)場查獲該公司在二〇〇九年九月二日之后頒發(fā)的4份質量體系認證證書的檔案和9份審核任務書。

經調查核實，A公司自國家認監(jiān)委注銷其認證機構批準書之日起，共頒發(fā)質量體系認證證書7份，并同時為其余7家企業(yè)正在提供認證服務。公司九月至十一月期間（至調查終結時）一直處于虧損狀態(tài)，無違法所得。

該案經乙區(qū)質監(jiān)局案審會討論認定，A公司未經批準擅自從事認證活動的行為已經違反了《中華人民共和國認證認可條例》（以下簡稱《認證條例》）第9條的規(guī)定，依據(jù)《認證條例》第57條的規(guī)定，給予行政處罰，處罰決定為：1、在未取得認證資質期間，責令停止從事認證活動；2、處罰款二十五萬元整。

二、分析

（一）如何采取“予以取締”的行政處罰措施

依據(jù)《認證條例》第57條對該案進行行政處罰時，如何適用“予以取締”的法律條款存在一定爭議。“予以取締”的內涵在法律上沒有統(tǒng)一的定義，對其性質的認定也存在分歧，從而導致對行政取締行為執(zhí)行的方式也存在不統(tǒng)一的觀點。第一種觀點認為，“予以取締”就是對主體的取締，在執(zhí)行方式上應向工商局行使建議權，建議吊銷其營業(yè)執(zhí)照。第二種觀點認為，“予以取締”是對主體違法行為的禁止，理由是“取締”一詞在現(xiàn)代漢語詞典中的釋義為“明令取消或禁止”。該公司目前已被注銷了認證資質，只要責令該企業(yè)在認證資質注銷期間不再從事認證服務活動，即對“予以取締”行政處罰措施執(zhí)行到位。案審會認為該案中A公司被注銷認證資格的原因非主觀惡意，主要是由于美元匯率下跌導致原注冊資本目前換算成人民幣已達不到認證機構成立的最低資本金300萬元的要求，公司目前也已經完成了增資手續(xù)，正在積極重新申請認證資質，這樣的公司應給予扶持，對其吊銷營業(yè)執(zhí)照不合適。本案采納了第二種觀點，將“在未取得認證資質期間，責令停止從事認證活動”作為行政處罰“予以取締”的具體措施。

（二）如何行使自由裁量權

根據(jù)《認證條例》第57條的規(guī)定，處十萬元以上五十萬元以下的罰款進行處罰，自由裁量的幅度較大。案審會認為，一是A公司被注銷認證資格的原因非主觀惡意，但國家認監(jiān)委于年初已通知該公司要求其增資，否則會導致認證資質被注銷，但該公司遲遲未進行增資，確有過錯；二是A公司被注銷認證資格后，不得再從事認證服務活動，更不能頒發(fā)新的認證證書，但是該公司為了繼續(xù)履行九月二日前與客戶簽訂的認證服務合同，新頒發(fā)了質量體系認證證書，從事了認證服務活動，確實沒有再接新的認證業(yè)務；三是案件調查中，A公司配合調查態(tài)度較好，并積極要求整改，也已完成增資手續(xù)，正在重新申請認證資質。案審會基于這三點考慮，認為給予其一般處罰較為合理。

（三）如何認定違法所得

該案件中違法所得是如何認定的，也成為案件討論的焦點?！墩J證條例》對違法所得沒有具體的定義，參考《關于實施<中華人民共和國產品質量法>若干問題的意見》第十一條的規(guī)定，“……。本法所稱違法所得是指獲取的利潤。”對公司從事非法活動計算違法所得，一般可以對每筆非法活動的貨值和成本進行核算，以計算利潤收入，尤其是對買賣非法商品行為利潤的計算可以采用此種方法。但該公司從事的是認證服務行為，在該公司非法從事認證活動的九-十一月期間，對每筆認證服務進行審計，計算違法所得難度較高。但該公司特殊性在于開展的所有業(yè)務就是提供認證服務，不再從事其他業(yè)務，在該公司非法從事認證活動的九-十一月期間，由于認監(jiān)委網站已經發(fā)布了該公司認證資質注銷的通知，該公司對外認證業(yè)務明顯下降，因此該公司這幾個月的月財務報表中顯示的利潤總額可以認為是該公司擅自從事認證服務，剔除各種管理費用、財務費用后的違法所得。所以，案審會認為，通過公司提供的每月報送稅務局的報表顯示的數(shù)據(jù)計算該案的違法所得較為合理。

三、啟示

（一）案由新穎，規(guī)范市場

隨著認證市場的不斷發(fā)展，認證機構數(shù)量不斷增加，認證機構合法性問題，認證行為合法合規(guī)問題日益突出，社會對認證證書的有效性問題存在一定質疑，這方面問題的執(zhí)法檢查和查處將成為質監(jiān)部門新的執(zhí)法領域。該案件的辦理對質監(jiān)部門有效運用《認證條例》等法律法規(guī)，加強對認證機構的執(zhí)法檢查力度，查處認證機構違法認證行為找到了一個突破口，對不斷規(guī)范認證機構市場具有一定的借鑒意義。

（二）周密部署，收集證據(jù)

乙區(qū)質監(jiān)局接市局交辦的舉報后，沒有立即盲目地采取行動，而是主要做了三方面的準備工作，一是對該種行為的法律界定進行了了解，確定了取證的重點；二是對該公司被注銷認證資格的信息和該公司網頁信息進行查詢，以初步確定公司目前的運營狀況和違法信息；三是向舉報人發(fā)送郵件，希望舉報人能進一步提供該公司提供非法認證服務的證據(jù)材料。在這三方面準備工作的基礎上，執(zhí)法人員在接到移送舉報信息的第二天下午，就有目的地迅速開展執(zhí)法檢查活動。在辦公現(xiàn)場，執(zhí)法人員根據(jù)事前布置的取證重點開展工作，迅速在檔案室和工作人員辦公桌上獲取了在二○○九年九月二日以后頒發(fā)的質量體系認證證書的檔案、體現(xiàn)認證服務活動的審核任務書和相關認證現(xiàn)場審查記錄材料等證據(jù)。由于事前的周密部署，現(xiàn)場檢查時證據(jù)的全面采集為案件的定性和進一步開展調查取證活動奠定了良好的基礎。

（三）扶持企業(yè)，整改到位

乙區(qū)局認為，A公司是中英合資的認證服務公司，正是目前中心城區(qū)招商引資的重點服務性企業(yè)。因此，在案件辦理結束后，執(zhí)法人員及時將案件處理結果報送市局認證處，在給舉報人一個滿意答復的同時，由市局認證處將處理結果報送國家認監(jiān)委，幫助企業(yè)積極獲證。執(zhí)法人員還在案件辦理后對企業(yè)進行了回訪，企業(yè)在查處后確實停止了認證服務活動，并于二〇一〇年六月重新獲得了認證機構批準證書，目前認證業(yè)務開展順利。該案件在有效查處違法行為的同時，積極扶持企業(yè)，為企業(yè)做好服務工作，并做好了整改回訪工作，這也是案件辦理的一大亮點。